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起源：IPRdaily中文网（iprdailyss）
做者：王傲寒
本题目：鲜活性判断中“径自对照”准则的了解和折用
弁言
近日，最高人民法院知识产权庭发布了《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨戴要》（2021），此中的第3号案例波及鲜活性判断中的“径自对照”准则。
该准则对知识产权出格是专利方面的从业者来说很是相熟，但是跟着社会的不停展开，那一准则正在详细使用中显现了新的状况，对照文件中其真纷歧定能很是明晰的对一项技术方案做出明白的界定，此时就须要从业者和裁判者对该准则的折用作出判定。比如某些化学制剂类技术文档，此中对每一种制剂的选择停行划分注明，却未给出该制剂完好组分的详细示例；又比如正在一份技术文档中，受限于篇幅，将某些组件的技术信息用附加链接引出，读者须要进一步点击链接威力与得那些组件的详细技术信息。
由于显现了那些较为复纯的状况，咱们须要对那个“迂腐”的准则再停行深刻的会商和阐明，原文中，笔者将从该准则的底层逻辑动身，联结相关案例针对一些真务中可能逢到的新状况下对该准则的了解和折用提出个人不雅概念，以期抛砖引玉。
专利性条件中的鲜活性是知识产权从业者最为相熟的三性条款的重要构成局部，是最根原的专利观念之一，也是最为熟知和了解的观念。但是，咱们能否想过那样一个问题，为何大局部国家的专利法中都区分了鲜活性和创造性的观念？以及为何鲜活性只能将一项现有技术取势力要求停行径自对照，而可以联结两项以上的现有技术用来评述势力要求的创造性？认实考虑，其真可以发现前一个问题的答案对应于鲜活性和创造性各自的内涵和外延，而那正好能为后一个问题供给参考和指引。
那样，咱们可以用以下几多个层次，用剥洋葱的方式一起层层会商鲜活性判断的“径自比对”准则：
▶ 径自对照准则之源头
▶ 径自对照之折用
▶ 径自对照准则折用情形的延伸
一、径自对照准则之源头
专利制度由西方国家初创后，正在建设初期都只规定了鲜活性条件，而没有规定创造性条件，真际上从1474年威尼斯发表第一部专利法后的400多年中，都没有规定创造性条件，曲到1952年，美国率先正在专利法中删多了有关创造性条件的条款后，遭到美国的映响，其余各个国家的专利法才纷繁删多了类似规定；我国从20世纪八十年代建设专利制度时，借鉴了德国的专利制度架构，因而正在第一部专利法中就也引入了鲜活性、创造性条件。
从鲜活性、创造性那两个专利授权条件降生光阳的差别可以看出，专利制度正在树立之初，专利制度的护卫对象是新的缔造，跟着社会提高和技术展开，仅仅护卫新缔造容易招致取现有技术存正在区别但区别不大的缔造创造被授予专利权，并晦气于专利制度激劝和促进翻新的指标，因而才删多了要求更高的创造性授权条件。[1]
从以上专利制度的汗青溯源，咱们可以清楚认识到鲜活性的判断和创造性的判断存正在逻辑上的递进干系。鲜活性只思考“新”的问题，创造性正在“新”的根原上删多了价值判断环节——显而易见性。也便是说，正在鲜活性判断中，原事域技术人员可以室为一部仅能完成对照工做的呆板，那个历程中只对现有技术和势力要求的比对结果输出是或否的判断，只有比对结果存正在“否”，势力要求就具备鲜活性；但到了创造性判断中，原事域技术人员曾经成为具有简略办理才华的低品级AI，当鲜活性判断中存正在“否”那个判断结果时，能够用有限的办理才华联结其余现有技术进一步判断是否显而易见的获得“是”那一结论。
从那个意义上，咱们也就能了解为什么鲜活性判断历程中只能用一项现有技术取势力要求停行对照，因为假如给取多项现有技术联结必将招致价值判断的输出。
二、径自对照之折用
差异国家的专利法令法规中对鲜活性的判断范例较为统一，根柢聚焦于正在某一光阳点前能否存正在雷同的缔造创造，一些国家还对相关证据的起源和模式做出了注明。除我海外，欧专局正在《审查指南》（2022年3月）的鲜活性局部中也对径自对照的方式停行了专门的规定，“不允许将现有技术的单折营征组折正在一起，也不允许将属于同一文件中形容的差异施止例的单折营征组折正在一起，除非那种组折被明白教导”，欧专局《案例法》进一步指出，应付鲜活性的审查，文件中的差异段落只要获得明白教导时威力联结起来。另外，正在案例T332/87中，上诉卫员会认为必须将文件的公然内容室为一个整体，并认为正在审查鲜活性时，兼并一份文件差异段落的前提是没有理由阻挡原事域技术人员停行组折，一个施止例中的技术教导可以取同一文件中其余处所公然的技术教导相联结。[2]
可以看出，欧专局应付径自对照准则的折用作出了较为活络和宽松的规定，基于欧专局的径自对照准则，纵然正在同一文件中差异施止例公然的内容，假如存正在明白的技术教导，也可以联结用于评述势力要求的鲜活性。
取之相比，我国《审查指南》对鲜活性判断中径自对照准则的折用作出的规定愈加的严格，模式要求更高。《审查指南》（2021）指出“判断鲜活性时，应该将缔造大概真用新型专利申请的各项势力要求划分取每一项现有技术或申请正在先公布或通告正在后的缔造或真用新型的相关技术内容径自地停行比较，不得将其取几多项现有技术大概申请正在先公布或通告正在后的缔造大概真用新型内容的组折、大概取一份对照文件中的多项技术方案的组折停行对照。”可见，我国对于鲜活性径自对照准则的折用并无如欧专局中“除非”的情形，也即同一份对照文件中存正在的多项技术方案，无论能否存正在相应的技术教导均不成以联结用于评述势力要求的鲜活性。
从以上对照可以看出，欧专局对鲜活性径自对照准则的掌握偏重于内容，对模式要求较低一些，而我国应付该准则折用的要求内容取模式兼重，但那种差别其真不意味着我国取欧专局正在鲜活性、创造性的评估范例上存正在原量性差别，那种差别次要还是体如今模式上。
我国应付模式和内容兼而并考的作法体如今以下两个典型案例中，第一个便是前文所述《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨戴要》（2021）案例——（2021）最高法知止末83号裁决。该案波及专利复审止政纠葛，正在该案中，国家知识产权局正在被诉决议中运用了对照文件1中的5个差异段落的内容评述了势力要求1的鲜活性，对此专利申请人认为被诉决议的相关作法违背了鲜活性判断的径自对照准则，然而一审、二审均撑持了国家知识产权局的认定，次要理由是被诉决议引用对照文件 1 的多个段落波及的技术特征构成一个径自、完好的技术方案，只是属于该有限多个详细技术方案中的一个，而并非将差异技术方案的特征停行再次组折。最高人民法院还指出，鲜活性判断历程能否遵照径自对照准则，与决于取专利技术方案停行对照的技术方案能否确属于申请日前曾经公然并客不雅观存正在的技术方案，而不正在于该技术方案正在现有技术文献中的记实方式，假如原事域技术人员对一份现有技术文献停行整体性地解读后可以间接地、毫无疑义地确定，这些记实于该文献差异局部的各技术内容之间存正在着归属于同一技术方案的逻辑干系，则可以认定由前述各技术内容怪异形成的整体技术方案即为该现有技术文献公然的技术方案，将专利势力要求取上述各技术内容怪异形成的整体技术方案相比较，不违背径自对照准则。
正在《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨戴要》（2019）（以下简称“《要旨2019》”）中也有一个波及鲜活性径自对照准则折用的典型案例——（2019）最高法知止末53号裁决。该案为缔造专利权无效止政纠葛案，涉案称呼为“一种急冷喷头”的缔造专利。被诉无效决议中认为证据1公然的向下运动放射型BELCO®EDx®洗涤器及其包孕的EDx®LAB-G喷嘴200公然了势力要求1中的绝大局部特征，仅未对LAB-G型喷嘴200的圆形头214的内壁相对通道216的尾端能否具有一对斜导壁（以下称“争议特征”）做出形容。国家知识产权局运用了证据2对上述争议特征停行了补充，认为证据2中的LAB-G400喷头取证据1中的LAB-G为同一种喷嘴， “400”默示喷头的尺寸，而证据2公然了上述争议特征，因而认为证据2能够证真证据1中的LAB-G型喷嘴200也具有一对斜导壁，从而认定涉案专利势力要求1相应付证据1不具备鲜活性。对此，北京知识产权法院正在一审讯决中认为，没有证据讲明LAB-G400中的400仅仅指代口径，纵然400确系默示口径，也不意味着LAB-G400喷嘴取LAB-G喷嘴为同一种喷嘴并具有雷同的构造，认定证据2公然的LAB-G400取证据1中的LAB-G为同一种喷嘴缺乏按照。基于此，一审与消了被诉的无效宣告审查决议。二审维持了一审讯中，最高人民法院进一步认为证据1属于专利文献公然方式，证据2属于期刊文献公然方式，属于两篇差异的出版物，各自公然了差异的技术内容，不能因为其怪异指向同一产品就将副原属于两篇出版物公然的技术内容联结起来造成一项新的产品技术方案评估势力要求的鲜活性，那种真际上将两篇对照文件公然的技术内容联结起来造成一项新的产品技术方案来评估势力要求的鲜活性的作法违背了鲜活性判断的径自比瞄准则。
从上面两个案例中可以清楚看出，我国司法构制正在停行鲜活性判断时彻底遵照上述审查指南中对于径自对照的准则：正在第一个案例中，纵然运用的是对照文件中多个差异段落，但通偏激析整体技术方案能够确定那多个段落中的内容属于同一技术方案，仍可用于评述鲜活性；正在第二个案例中，首先LAB-G和LAB-G400两种型号自身存正在区别，也没有证据证真那两种型号简曲代表雷同的产品，证据链条存正在缺失，其次，两篇对照文件自身也无奈指向同一技术方案，即便针对的是同一产品，也其真不能联结用来评估一个技术方案的鲜活性。
三、径自对照准则折用情形的延伸
跟着社会的展开和技术的提高，证据模式的多样性丰裕扩展，随之而来的，“一项现有技术”中“一项”的暗示模式也更加多样，也越来越难以从暗示模式上判断能否为“一项现有技术”。比如电子文档中屡屡会运用到的超链接，当一份技术文档囿于篇幅而将某些信息用超链接的方式引出至其余文档，正在那种状况下其真不能单杂的从模式上判断其能否属于一项或多项技术方案。举个详细的例子，假如一份技术文档D1公然了某机器产品，正在对该机器产品停行引见时，此中某一零件由于构造较为复纯无奈完好体如今该技术文档中，因而文档给取超链接方式将该零件的评释引出至另一文档D2，此时是否将D2公然的内容室为D1技术方案的一局部与决于依据D1的记实，与决于D2能否属于D1公然的详细技术方案的一局部，且D2的指向明白、详细，笔者认为，此时用D1评述势力要求的鲜活性不违背径自对照准则，因为此时超链接的做用仅仅是用于简化篇幅，D2正在客不雅观上是D1完好技术方案的构成局部，那可类比于正在专利文献中运用指向明白的通用称呼来指代相关产品，尽管须要查阅量料威力确定那种通用称呼所代表的产品信息，但是那些产品信息仍属于同一技术方案的一局部。换一种状况，假如超链接指向的信息也是用于引见D1产品中的某个零件，但其真不能显而易见确真定其取D1其余内容属于同一个技术方案，这么此时用D1径自评述势力要求的鲜活性就会存正在违背径自对照准则的风险，那种状况可类比于专利文献中引用的布景技术信息，尽管指向的产品雷同，但是其真不能说那些技术内容属于同一个技术方案。
结论
径自对照准则是鲜活性判断的重要观念，尽管正在真务中，证据模式纷纷复纯，咱们只有从立法原意动身，牢牢掌握住该准则的根柢本理和底层逻辑，从模式上和内容上划分考质“一项技术方案”那个对象，就能化繁为简，精确判断相关现有技术是否用于评估势力要求的创造性。
注释：
[1]《中国专利法详解》，尹新天，2011年3月第1
[2]欧专局《case law》第九版：hts://ss.epo.org/law-practice/legal-teVts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_4_2.htm
